“ХҮЙСЭЭ ТОДОРХОЙЛОХ ЭРХИЙГ ҮНДСЭН ХУУЛИАР ХАМГААЛАХ НЬ ”
I. УДИРТГАЛ
Сэдэв сонгосон үндэслэл
1992 онд Монгол Улс анхны ардчилсан Үндсэн хуулиа баталснаас хойш хүний эрхийг дээдлэн шүтэж, нийгмийн харилцааны үндсэн “төв”-д хүний эрхийг оруулснаараа хүн төрөлхтний эрх зүйн хөгжлийн дэвшлийг нутагшуулсан. Нийгмийн харилцаа хөгжиж байгаагийн хэрээр хүний зайлшгүй эдлэх жам ёсны эрхийн төрөл нэмэгдэж, амины буюу хувийн эрхийн хүрээнд л гэхэд олон төрлийн эрх хамаарч байгаа юм. 1980-аад оноос хойш хүний амины эрхийн (Persoenlichkeitsrecht) хүрээнд нэгэн шинэ төрлийн эрх хамаарч дэлхийн улсуудын эрх зүйн түүхэнд бичигдэж эхэлсэн нь “Хүйсээ тодорхойлох (Recht auf Geschlechtsidentitaet) эрх” юм.
2017 оны 10 сарын 10-ны өдөр ХБНГУ-ын Холбооны Үндсэн хуулийн шүүхээс хүйсээ тодорхойлох эрхийн хүрээнд улсын иргэний бүртгэлд дан ганц эр, эм гэсэн бүртгэлийг хийх бус “гуравдагч хүйс”-ийн бүртгэлийг хийхийг зөвшөөрсөн[1]. Улмаар ХБНГУ-д 2018 оны 12 сараас эхлэн хүүхдийг төрөхөд “гуравдагч хүйс” гэсэн бүртгэлийг хийх, мөн хүйсээ улсын бүртгэлд солуилж “гуравдагч хүйс”-ийн бүртгэлийг хийлгэх хууль, эрх зүйн орчин бүрдэх юм. Иймээс хүйсээ тодорхойлох эрх хэмээх энэхүү хүний эрхийн нэгэн чухал төрлийг дэлгэрүүлж судлах, мөн Монгол Улсын Үндсэн хуулиар хүйсээ тодорхойлох эрхийг хамгаалсан байдаг эсэхийг үндсэн хууль тайлбарлах замаар нарийвчлан судлаж цаашлаад хүний эрхэм чанарын хүрээнд хүн өөрөө өөрийгөө тодорхойлох эрх чөлөөг нь хуулиар олгох боломж байгаа эсэхийг энэхүү илтгэлээр судалсан болно.
Сэдвийн судлагдсан байдал
Хүний эрхийн судалгааны олон эх сурвалж, материал байдаг ч хүйсээ тодорхойлох эрхийг тодорхойлох, нарийвчлан судалсан бүтээл Монгол Улсад одоогоор хийгдээгүй байна. Энэ ч утгаараа энэхүү сэдвийг нарийвчлан судлах нь хууль зүйн болон практик ач холбогдолтой юм. Гуравдагч хүйсийг хүний эрхийн талаас нь хууль зүйн ухааны доктор, профессор Ц.Сарантуяа “Монгол Улсын Үндсэн хуулийн арван дөрөвдүгээр зүйлийн тайлбар” гэх өгүүлэлдээ дурдан бичсэн байдаг.
Судалгааны арга
Энэхүү судалгааг хийхдээ нийгмийн судалгааны нийтлэг аргууд болох анализ хийх, баримт бичиг шинжлэх, харьцуулан судлах зэрэг аргуудыг ашигласан болно.
Судалгааны ач холбогдол
ХБНГУ нь эрх зүйн системийн хувьд Монгол Улстай адил эх газрын эрх зүйн бүлд хамаардаг улсын хувьд хүйсээ тодорхойлох эрхийг Үндсэн хуулийн шүүхээрээ хүлээн зөвшөөрсөн нь анхаарлыг ихэд татах нь гарцаагүй. Иймээс хүйсээ тодорхойлох эрхийг Үндсэн хуулиар хамгаалах боломж байгаа эсэх, цаашлаад Үндсэн хууль тайлбарлах замаар хүйсээ тодорхойлох эрхийн хүрээг тогтоох нь судалгааны гол зорилго оршино. Энэхүү судалгааны үр дүнд хүний жам ёсны эрх хангагдах хууль, эрх зүйн нөхцөл бүрдэх ач холбогдолтой юм.
II. ХҮЙСЭЭ ТОДОРХОЙЛОХ ЭРХИЙН ҮНДСЭН ОЙЛГОЛТ
ХБНГУ-ын Үндсэн хуулийн 2-р зүйлийн 2.1-т “Хүн бүр өөрийгөө чөлөөтэй тодорхойлох эрхтэй бөгөөд гагцхүү энэ нь бусдын эрхэнд халдахгүй, мөн Үндсэн хуулинд нийцсэн хууль тогтоомж, нийтээр хүлээн зөвшөөрсөн зан суртахууны хэм хэмжээнд нийцсэн байх ёстой” гэж заасан байдаг[2].
Германы Үндсэн хуулийн шүүхийн 2017 оны 10 сарын 10-ын шийдвэр Үндсэн хуулийн дээрх заалтыг нэг үндэслэгээгээ болгосон ба энэ ерөнхий эрхийн хүрээнд хүйсээ тодорхойлох эрхийг хамруулж бичсэн байна. Хүйсээ тодорхойлох гэдэг нь дан ганц хувь хүн өөрийгөө эрэгтэй, эмэгтэй гэх бус “гуравдагч (inter/diverse)” гэж тодорхойлох боломжийг олгохыг хэлнэ.
Гуравдагч хүйс (intersex)[3]-тэй хүн гэдэг нь генетикийн болон хромосомийн эсхүл бие махбодийн хувьд үндсэн шинжээрээ “эрэгтэй” эсхүл “эмэгтэй” гэх шинжид хамаардаггүй хүмүүс юм. Өөрөөр хэлбэл эрэгтэй болон эмэгтэй хүний бие махбоди, генетикийн холимог гэсэн үг. Харин Трансжендер гэдэг буюу Транс гэдэг нь өөрийн төрсөн хүйсээсээ өөр хүйстэй хүнийг илэрийлдэг ерөнхий нэр. Трансжендер гэх ойлголтын тухайд эрэгтэй төрсөн ч эмэгтэй байх, эсхүл эмэгтэй төрсөн ч эрэгтэй байхыг ойлгодог[4].
Хүйсээ тодорхойлох эрхийн агуулга нь хүний өөрийн хувийн буюу амины эрхийн нэг үндсэн элемент болдог төдийгүй Үндсэн хуулиар хамгаалагддаг хүний үндсэн эрх гэдгийг дэлхийн улс орнууд хүлээн зөвшөөрдөг.
ХБНГУ-ын Үндсэн хуулийн шүүх “гуравдагч хүйс”-ийг иргэний улсын бүртгэлд бүртгэхийг зөвшөөрснөөрөө зөвхөн хүний хувийн амины эрхийг хамгаалаад зогсохгүй Үндсэн хуулийн суурь зарчим болох ялгаварлан гадуурхахгүй байх зарчмыг баримталсан байдаг[5]. ХБНГУ-ын Үндсэн хуулийн 3-р зүйлийн 3-т “Хэн ч өөрийн хүйс, үндэс угсаа, арьс өнгө, гарал үүсэл, газар нутаг, итгэл үнэмшил, шашины болон улс төрийн үзэл баримтлалаараа ялгаварлан гадуурхагдахгүй”[6] гэж заасан ба Монгол Улсын Үндсэн хуулийн Арвандөрөвдүгээр зүйлийн 1-д ч мөн хүнийг ялгаварлан гадуурхахыг хориглосон заалт байдаг бөгөөд энэ нь бодит байдал дээр тэгш байгаа зүйлийг эрх зүйн хувьд мөн тэгш байдлаар зохицуулах шаардлагатай гэсэн утгатай[7].
Нийгмийн харилцаа, хүний биологийн үйл явцууд өөрчлөгдөж, хүний бие махбодийн өөрчлөлтийн нөлөөгөөр эрэгтэй ч биш эмэгтэй ч биш “гуравдагч хүйс”-ийн хүмүүс нийгэмд байр суурь эзлэх болсноор энэ ойлголтыг биологийн талаас нь хүлээн зөвшөөрч Үндсэн хуулийн “тэгш эрхийн” зарчмын хүрээнд үндсэн эрхийг нь эдлүүлэх тухай асуудал юм.
Хувийн амины эрх нь хүйсийн хувьд эрэгтэй, мөн эмэгтэй гэж бүртгэгдэх боломжгүй, үүнээс болж үндсэн эрх нь зөрчигдөж байгаа хүмүүсийн хүйсээ тодорхойлох, хүйсийн халдашгүй байдал(Geschlechtsidentität)-ыг хамгаалдаг[8]. Энэ агуулгыг ХБНГУ-ын Үндсэн хуулийн шүүх хүлээн зөвшөөрснөөрөө Үндсэн хуулиараа “гуравдагч хүйс”-тэй хүмүүсийн үндсэн эрхийг хамгаалж байгаа юм.
Хүйсээс болж ялгаварлан гадуурхахгүй байх зарчим зөвхөн хүний бие махбодийг шалгуур болгоод зогсохгүй хүйсийн халдашгүй байдал буюу хүйсээ тодорхойлсон байдлыг шалгуур болгож хэрэглэгдэх болсон байна[9]. Ингэснээрээ хүний үндсэн эрхийн Үндсэн хуулийн хамгаалалтад нэгэн шинэ алхам, шинэ дэвшил бий болж, улмаар хүйсийн шалгуур Үндсэн хуулийн агуулгад зөвхөн хүний биологийн бие махбодоор бус, хүн өөрийнхөө хүйсийг юу гэж тодорхойлсноос хамаарч нийгмийн харилцаанд тухайн хүний хүйс тодорхойлогдох юм.
Тодруулбал, Үндсэн хуулийн шүүхэд гомдол гаргагч Герман улсын иргэн нь анх “эмэгтэй” гэж улсын бүртгэлд бүртгүүлсэн бөгөөд улмаар хромосомын өөрчлөлтийн улмаас Төрнерийн Синдром[10] хэмээх хромосомын синдром тусч өөрийгөө эрэгтэй болон эмэгтэйн алинаар ч мэдрэхээ больсон байна.
Ийнхүү, улсын бүртгэлд “эрэгтэй” болон “эмэгтэй” гэхээс өөр хүйсийн төрөл байхгүй байгаа учир өөрийгөө чөлөөтэй тодорхойлох үндсэн эрх зөрчигдсөн гэж үзэж Үндсэн хуулийн шүүхэд гомдол гаргасан байдаг. ХБНГУ-ын иргэний эрх зүйн байдал, бүртгэлийн харилцааг зохицуулсан хуулийн 21-р зүйлд[11]: “Төрсний гэрчилгээний бүртгэлд хүйсийг тусгана” гэж заасан байдаг ч “гуравдагч хүйс” хэмээх нэршил тодорхойлолт огт байгаагүй юм.
Хүйсээ тодорхойлох эрхийн гол суурь болсон хүйсийн халдашгүй байдал, хүйсээ өөрөө тодорхойлох ойлголтыг олон улсын эрх зүйн түвшинд Нэгдсэн Үндэсний байгууллага (НҮБ)-ын баримт бичгүүд болон Йогакартагийн зарчимуудад тусгаснаар: “Хүйсийн халдашгүй байдал, хүйсээ тодорхойлно гэдэг нь хүн өөрийгөө ямар хүйсэнд харьяалагдаж байгаагаар мэдрэх мэдрэмжээр илэрнэ…” гэж тодорхойлсон байдаг[12].
Олон улсын түвшинд ч хүн өөрөө хүйсээ ямар хүйстэй гэж мэдэрч байгаагаас шалтгаалан хүйсээ тодорхойлох эрхийг чөлөөтэй сонгох боломжтойг тунхагласан байдгаас гадна хүйсийн олон төрөл байж болохыг мөн дурдсан байдаг юм.
Иймээс хүйсээ тодорхойлох эрх гэдэг нь хүний хувийн амины эрхийн хүрээнд хүн өөрийгөө ямар хүйсэнд харьяалагдаж байгааг мэдрэх мэдрэмжинд үндэслэж өөрийгөө нийгэмд ямар хүйстэй байхыг “мэдэх” эрх мөн юм. Өөрөөр хэлбэл, дан ганц бие махбодийн шалгуураар бус, өөрийн мэдрэмж, сэтгэлзүй, нийгмийн байдал зэргээс шалтгаалж хүйсийн олон төрлөөс өөрийн эрхийн хүрээнд сонгох боломжтой байхыг хэлнэ. Нийтлэг ардчилсан үндсэн хуулийн үнэт зүйл, суурь зарчим ч зөвхөн хүнийг бие махбодоор нь эрэгтэй болон эмэгтэй гэж хязгаарлаагүй бөгөөд Үндсэн хуулийн агуулга, үзэл санаанд тайлбар хийх замаар хүйсийн олон төрлийг хүлээн зөвшөөрөх боломжийг олгосон байна.
Үзэл бодлоо чөлөөтэй илэрхийлэх эрх чөлөө, шашин шүтэх эс шүтэх эрх чөлөө гэж байдгийн адилаар хүйсээ тодорхойлох эрх чөлөө гэж байх ёстойг Үндсэн хуулийн хувийн амины эрхийн хүрээнд өөрийгөө чөлөөтэй тодорхойлох эрхэд хамааруулж ойлгох юм.
III. МОНГОЛ УЛСЫН ҮНДСЭН ХУУЛИЙН АГУУЛГА: ХҮЙСЭЭ ТОДОРХОЙЛОХ ЭРХИЙГ ЗӨВШӨӨРСӨН ЭСЭХ
ХБНГУ-ын Үндсэн хуулийн шүүх хүйсээ тодорхойлох эрхийг Үндсэн хуулийн нийтлэг суурь, зарчим, ялгаварлан гадуурхахгүй байх суурь зарчимд үндэслэн хувийн амины эрхийн хүрээнд тайлбарлан хамгаалсныг бид илтгэлийн дэд хэсгээс танилцлаа. Харин Монгол Улсын Үндсэн хууль хүйсээ тодорхойлох эрхийг зөвшөөрсөн эсэх талаарх асуудал судлаачдын сонирхлыг татаж байгаа юм. Монгол Улсын хувьд ардчилсан Үндсэн хуулиа 1992 онд баталсан бөгөөд Үндсэн хуулийн Арванзургаадугаар зүйлд нийт хүний эдлэх 18 багц эрхийг тусгасан байдаг. Үндсэн хуулийн заалтыг үгчлэн харвал хүйсээ тодорхойлох эрхийг нарийвчлан тусгасан заалт уг 18 багц эрхэд шууд утгаараа байхгүй. Харин Үндсэн хуулийн заалтад онолын болон ёс суртахууны тайлбар хийснээр хүйсээ тодорхойлох эрхийг Монгол Улсын Үндсэн хууль зөвшөөрсөн байж болохыг харах боломжтой юм.
Хүйсээ тодорхойлох эрхийн үндсэн суурь болох ялгаварлан гадуурхахгүй байх зарчмыг Үндсэн хуулийн Арвандөрөвдүгээр зүйлийн 2-т: “Хүнийг үндэс угсаа, хэл, арьсны өнгө, нас, хүйс, нийгмийн гарал, байдал, хөрөнгө чинээ, эрхэлсэн ажил, албан тушаал, шашин шүтлэг, үзэл бодол, боловсролоор нь ялгаварлан гадуурхаж үл болно. Хүн бүр эрх зүйн этгээд байна” гэж тусгасан. Энэ заалтын агуулга нь ХБНГУ-ын Үндсэн хуулийн 3-р зүйлтэй ижил агуулгатай байна.
Иймээс хүнийг хүйсээр нь ялгаварлан гадуурхаж болохгүй гэх зарчим хүйсээ тодорхойлох эрхийн суурь үндэс болж байгаа юм. Нийтлэг үнэлэмж, мөн бусдаас ялгарах шинж чанараар нь хувь хүнийг эрх зүйн этгээд хэмээн үздэг. Үндсэн хуулийн Арвандөрөвдүгээр зүйлийн 2-т шинжлэх ухааны тайлбар хийхэд хүйсийн тэгш байдлын зарчмыг эрэгтэй, эмэгтэйгээс гадна гуравдагч хүйсэд хамааруулах тохиолдол байна.
Гуравдагч хүйс нь эрхтэн системийн хувьд “бинар” буюу хуваагдмал, эрэгтэй, эмэгтэйн аль нэгд харьяалагдах боломжгүй. Зарим улсад гуравдагч хүйсийг хүлээн зөвшөөрч гадаад паспорт дээр[13] нь “Х” тэмдэглэгээг хийдэг, мөн шинээр төрсөн хүүхдийн бүртгэлийн регистрт хүйс заахгүй үлдээх журам байдаг.
Хүйсээр ялгаварлан гадуурхахгүй байх, хүйсийн тэгш байдлыг хангах гэдэг нь хүнд чөлөөтэй хөгжих тэгш боломжийг эрх зүйгээр олгох, хувийн боломжоо ашиглах бодит нөхцөлийг бүрдүүлэх өргөн агуулгатай байна[14]. Иймээс Монгол Улсын Үндсэн хуулийн Арвандөрөвдүгээр зүйлийн дагуу хүйсээ тодорхойлох эрхийг хүлээн зөвшөөрсөн гэх үндэслэлтэй байна. Үндсэн хуулийн Арванзургаадугаар зүйлийн нийт 18 багц эрх нь ердөө 18 эрх байгаа гэсэн үг биш юм.
Хүний эрх, эрх чөлөөг зөвхөн Үндсэн хуульд тодорхойлсон томьёоллоор хязгаарлан ойлгож, судалж, үнэлж, хамгаалж болохгүй. Монгол Улсын нэгдсэн орсон, байгуулсан олон улсын гэрээ хэлэлцээрийн түвшинд авч үзвэл зохино. Хүний эрх, эрх чөлөө нь дээр дурдсанчлан хууль зүйн олон эх сурвалжтай учир хүний салшгүй болон бусад эрх, эрх чөлөөг үндсэн хуульд жагсааж бичээгүй, харин тэр бүхний үндсийг нь бэхжүүлсэн онцлог бий[15].
Өөрөөр хэлбэл, Үндсэн хуулийн үндсэн эрхийг тусгасан заалтуудыг явцуу биш, өргөнөөр ойлгох хэрэгтэй юм. Үндсэн хуулийн Арванзургаадугаар зүйлийн 13-т “халдашгүй, чөлөөтэй байх эрхтэй…” гэж заасан байдаг. “Эрх чөлөөтэй” байх гэх ойлголтыг шинжлэх ухааны тайлбараас үзэхэд эрх зүйн үүднээс хуульчлагдан баталгаажсан боломжийг элдэв ялгавар, хориг, шахалтгүйгээр ухамсар, хүсэл зоригийнхоо дагуу хэрэгжүүлэх хэлбэрээр хүний эрх чөлөө илрэлээ олно.
Өөрөөр хэлбэл, ямар ч үед хувийн болон гэр бүл, ахуй амьдралын хүрээн дэх өдөр тутмын хэвийн үйл ажиллагаа нь хөндлөнгийн аливаа хяналтаас ангид байх учиртай байхыг ойлгодог[16]. Эрх чөлөөтэй байх гэдэг нь мөн хүний халдашгүй эрхийн ойлголтод багтдаг.
Иймээс Монгол Улсын Үндсэн хуулийн Арвандөрөвдүгээр зүйл, мөн Арванзургаадугаар зүйлд онолын болон шинжлэх ухааны тайлбар хийснээр хүйсээ тодорхойлох эрхийг зөшөөрсөн гэж үзэх үндэслэлтэй байна. Үндсэн хууль нь ерөнхий заалтыг агуулдаг тул үгчлэх үзэл нь Үндсэн хууль дахь ерөнхий заалтыг тайлбарлахад мухарддаг[17]. Иймээс Үндсэн хуулийн заалтуудын үзэл баримтлал, онол шинжлэх ухааны тайлбарлуудыг харьцуулах судлаж хүйсээ тодорхойлох эрхийг тодорхойлох боломжтой юм.
Тэгш эрхийн үндсэн дээрх хүйсээр үл ялгаварлан гадуурхах зарчимд эрэгтэй, эмэгтэйн адилаар гуравдагч хүйсийг “хүйс” гэж тооцож байгаа тул хүйсээ тодорхойлох эрхийг Монгол Улсын Үндсэн хууль хориглоогүй гэх бүрэн үндэслэлтэй. Мөн ХБНГУ-ын Үндсэн хуулийн 2-р зүйлийн 1-д заасан хүн өөрийгөө тодорхойлох, чөлөөтэй хөгжих зэрэг эрхүүд нь Монгол Улсын Үндсэн хуулийн Арванзургаадугаар зүйлд заасан халдашгүй, чөлөөтэй байх эрхүүдтэй агуулгаараа ижил байгаа тул Монгол Улсын Үндсэн хуулинд ч хүн хүйсээ тодорхойлж хүйсээ солиулахыг хориглоогүй байна гэж судлаачийн зүгээс дүгнэлээ.
Мөн Монгол Улсын Үндсэн хуулиар эрэгтэй, эмэгтэй гэх ойлголтыг дан ганц биологийн талаас нь бус жендерийн буюу нийгмийн талаас нь, хувь хүний өөрийн мэдрэмжид үндэслэн тодорхойлох хэрэгтэй ба ийн тодорхойлоход харшлах зүйл Монгол Улсын Үндсэн хуульд байхгүй байна.
IV. ТУЛГАМДСАН АСУУДАЛ
Одоогийн байдлаар Монгол Улсын хэмжээнд дан ганц эрэгтэй, эмэгтэй гэх хүйсийг хүлээн зөвшөөрч, төрсний гэрчилгээнд эрэгтэй, эмэгтэй гэж тэмдэглэж байгаа юм. Монгол Улсад байгаа трансжендер болон гуравдагч хүйсэд харьяалагддаг хүмүүс төрсний гэрчилгээний хүйсийн тодорхойлолтоо, улсын бүртгэл дэх хүйсээ өөрийгөө тодорхойлох эрхийн хүрээнд солих боломж хуулиар хангалттай олгогдоогүй[18] байгаа нь тэдгээр хүмүүсийн үндсэн эрхийг зөрчиж байгаа асуудал юм. Өөрөөр хэлбэл “Иргэний бүртгэлийн тухай” хуулийн Монгол Улсын хуулийн 20-р зүйлийн 20.1-д “Монгол Улсын иргэн эмнэлгийн журмаар хүйсээ солиулсан, эсхүл байгалийн жамаар нэг хүйс нь давамгайлсан бол энэ тухай эмнэлгийн магадлагааг үндэслэн сум, дүүргийн улсын бүртгэлийн асуудал хариуцсан нэгж, ажилтан бүртгэж, төрсний гэрчилгээ, иргэний үнэмлэхийг шинэчлэн олгож болно” гэж заасан нь гуравдагч хүйсийг бүртгэх боломжгүй, мөн хүн өөрөө өөрийнхөө хүйсийг тодорхойлох боломжийг хязгаарласан зохицуулалт юм.
Хүний эрхийн Үндэсний комиссын захиалгаар “ЛГБТ Төв” ТББ-ын хийсэн 2013 оны судалгаагаар ЛГБТИ хүмүүсийн 77.4% нь хууль сахиулах байгууллагуудын зүгээс хүчирхийлэлд өртсөн, Төрийн албан хаагчдын 64% нь “ЛГБТ хүмүүст сөргөөр, эсвэл маш сөрөг хандана” гэж хариулсан бол бэлгийн чиг баримжаа, хүйсийн баримжаа, илэрхийлэлд нь үндэслээд ажилд авахаас татгалзаж байсан эсэх тухай асуултад 93.3% нь ажил дээрээ бэлгийн чиг баримжаа, хүйсийн баримжаагаа илэрхийлэхээс айдаг, нуухаас өөр аргагүй байдалд байдаг, 6.7% нь бэлгийн чиг баримжаа, хүйсийн баримжаагаа илэрхийлэхэд ажил олгогчдын зүгээс ялгаварлан гадуурхалтад өртөж байсан гэж хариулжээ. “ЛГБТ Төв” ТББ-ын 2014 оны эхээр хийсэн судалгаагаар ЛГБТИ хүмүүсийн 10.4% нь ажилгүйдлийн асуудалтай тулгарч байгаа нь нийт хүн амын дунд байдаг 7.8%-ийн ажилгүйдлийн тооноос харьцангуй өндөр байна.
2016 онд ЛГБТИ өсвөр насныхны дунд хийсэн судалгааны дүнг харвал 79% нь гэр орон, сургуулийн орчинд бэлгийн чиг баримжаа, хүйсийн баримжаанаасаа үүдэн дарамт, дээрэлхэлт болон ялгаварлан гадуурхалтын хохирогч болж байсан, 9.4% нь ямар нэг хэлбэрийн бие махбодийн ноцтой хүчирхийлэлд өртөж байсан, 45.6% нь гэр бүлийн орчинд эдийн засаг, сэтгэл зүйн болон бие махбодийн хүчирхийлэлд өртдөг, үе тэнгийнхний зүгээс үг хэлээр доромжлох, гутаах, дээрэлхэх, зодох зэргээр байнгын хүчирхийлэлд өртдөг хэмээн хариулсан байна[19].
Иймээс хүйсээ өөрийн мэдрэмжинд үндэслэн тодорхойлж, нийгэмд хүлээн зөвшөөрөгдөж чадахгүйгээс болоод эдгээр хүмүүсийн үндсэн эрх зөрчигдөж байгаа асуудал тулгамдаж байгаа юм. Мөн Монгол Улсын “Иргэний бүртгэлийн тухай” хуульд хүйсээ солиулах, гуравдагч хүйсээ бүртгүүлэх зохицуулалтыг хязгаарлагдмал байдлаар зохицуулсан учир гуравдагч хүйсээр бүртгэл , өөрийн эрхийн дагуу хүйс солих бүртгэл хийх эрх зүйн үндэс бүрдээгүй байна.
Хүйс тодорхойлох ойлголтыг дан ганц биологийн талаас эрэгтэй, эмэгтэй гэж тодорхойлж байгаа нь асуудалтай бөгөөд нийгэмд гуравдагч хүйстэй хүмүүс бий болж эдгээр хүмүүсийн үндсэн эрх зөрчигдөж байна. Зөрчлийн хувьд тухайн гуравдагч хүйстэй хүн өөрийн хүйсээ юу гэж өөрийн төрсний гэрчилгээ, улсын бүртгэлд тэмдэглүүлэхээ сонгох эрхтэй бөгөөд хуулиар энэ сонгох эрхийг нарийвчлан зааж өгөөгүйгээс тухайн хүмүүсийн эдлэх ёстой үндсэн эрх зөрчигдөж байгаа юм.
Нөгөө талаар нийгмийн цөөн хувийг эзэлдэг хүмүүсийн эрхийг илүүтэй хамгаалснаар эрсдэл үүсэх магадлал байдаг. ХБНГУ-ын 1978 оны Холбооны Үндсэн хуулийн шүүхийн шийдвэрт[20]: “Ижил хүйсийн үйл ажиллагаа нийтээр хүлээсэн зан суртахууны хэм хэмжээг зөрчиж болзошгүй” гэж үндэслэх хэсэгтээ бичсэн байдаг ба өөрийгөө тодорхойлох эрх нь нийтээр хүлээсэн зан суртахууны хэм хэмжээнд нийцсэн байх ёстойг давхар илэрхийлжээ.
Одоогийн байдлаар гуравдагч хүйсийг хүлээн зөвшөөрсөн Аргентин, Австрали, Бангладеш, Дани, Герман, Энэтхэг, Колумб, Мальта, Непал, Шинэ Зеланд болон Пакистан[21] гэсэн орнууд байна.
V. ДҮГНЭЛТ
ХБНГУ 2017 оны 10 сарын 10-ны өдөр Холбооны Үндсэн хуулийн шүүх нь гуравдагч хүйсийг улсын бүртгэлд бүртгэхийг хүлээн зөвшөөрсөн шийдвэр гаргаснаар хүний жам ёсны эрхийг хамгаалахад маш том дэвшил авчирсан төдийгүй Үндсэн хуулийн ерөнхий заалтуудын уялдаа холбоог нарийн тайлбарласнаар хүйсээ тодорхойлох эрхийг хүлээн зөвшөөрч чадсан юм.
Монгол Улсын хувьд одоогоор гуравдагч хүйсийг Үндсэн хуулиар хамгаалаагүй бөгөөд төрсний гэрчилгээ болон улсын бүртгэлд гуравдагч хүйстэй хүмүүс өөрийгөө зөвхөн эрэгтэй, эсхүл эмэгтэй гэж биологийн шалгуураар тодорхойлуулж байна. Ингэснээр эдгээр хүмүүсийн өөрийгөө тодорхойлох, өөрийгөө ямар хүйстэй байхыг тодорхойлох үндсэн эрх зөрчигдөж хүйсийн хувьд ялгаварлан гадуурхагдаж байгаа асуудал үүсч байгаа юм.
Трансжендер хүний хувьд ч эрэгтэй төрсөн ч өөрийгөө эмэгтэй гэж мэдэрч байгаа бол өөрийн хүйсээ улсын бүртгэлд солиулах бүрэн эрхтэй байх ёстой. Гэтэл Монгол Улсад хүйсээ солих бүртгэл хийх хууль эрх зүйн орчин бүрдээгүйгээс үндсэн эрхийн зөрчил үүсч байна.
Мөн хүйсийг дан ганц биологийн шалгуураар эрэгтэй, эмэгтэй гэж тодорхойлж байгаа нь нэн учир дутагдалтай бөгөөд сэтгэл зүй, бие махбодь, хромосом гэх мэт олон хүчин зүйлийг харьцуулж тухайн хүний өөрийн мэдрэмжид үндэслэн хүйсийг шалгуурыг тогтоох нь хүний эрхийг чухалчилсан эрх зүйт төрийн зарчимд бүрэн нийцэх юм. Монгол Улсын Үндсэн хууль хүйсээ тодорхойлох эрхийг хориглоогүй байгаа нь үндэслэлтэй байгаа тул цаашид судлаачид энэ асуудлыг анхаарч нарийвчлан судалгаа хийх зайлшгүй шаардлагатай.
VI. САНАЛ
Илтгэгчийн зүгээс дараах саналыг судалгааныхаа дүгнэлтэд үндэслэн гаргаж байна:
1. Гуравдагч хүйсийг хүлээн зөвшөөрч, иргэний улсын бүртгэлд гуравдагч хүйсийг бүртгэх хууль эрх зүйн орчныг бий болгох
2. Хуулиар хүйсээ солиулах бүртгэл хийх боломжийг нэмэгдүүлж өргөн хүрээгээр зохицуулж бүртгэлийн хуулиудад нэмэлт өөрчлөлт энэ асуудалтай холбогдуулж оруулах.
[1] BVerfG, Beschluss v. 10.10.2017, http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2017/10/rs20171010_1bvr201916.html
[2] GG, Staats und Verwaltungsrecht Bundesrepublik Deutschland-mit Europarecht, Textbuch Deutsches Recht, 55.Auflage, 2016, seite 8.
[3] Australian Government Guidelines on the Recognition of Sex and Gender, 2015
[4] Мөн тэнд
[5] Berit Völzmann “Gleiche Freiheit für alle! Zur freiheitsrechtlichen Begründung des BVerfG in der Entscheidung zur Dritten Option”, http://verfassungsblog.de/gleiche-freiheit-fuer-alle-zur-freiheitsrechtlichen-begruendung-des-bverfg-in-der-entscheidung-zur-dritten-option/, сүүлд үзсэн: 2017.12.25
[6] GG, Staats und Verwaltungsrecht Bundesrepublik Deutschland-mit Europarecht, Textbuch Deutsches Recht, 55.Auflage, 2016, seite 9
[7] Монгол Улсын Үндсэн хуулийн тайлбар,Ханнс Зайделийн сан, УБ, 2009 он, 63 дахь тал
[8] BVerfG, Beschluss v. 10.10.2017, http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2017/10/rs20171010_1bvr201916.html, сүүлд үзсэн: 2017.12.27
[9] Chris Ambrosi “Die Dritte Option: Für wen?”, http://verfassungsblog.de/die-dritte-option-fuer-wen/ , сүүлд үзсэн: 2017.12.27
[10] Turner-Syndrom- энэ нь эмэгтэй хүн Х хромосомоо бүрэн болон хэсэгчлэн алддаг нэгэн төрлийн хромосомын өөрчлөлтийн синдром юм. Эмэгтэй хүний байгалийн жам ёсны зүйлсийг зөвхөн нэмэлт хромосомын эмчилгээний тусламжтай бий болгох боломжтой болдог ба хүзүү томорч тусгай эмчилгээгүйгээр хүүхэд төрүүлэх боломжгүй болдог байна.
[11] https://www.gesetze-im-internet.de/pstg/BJNR012210007.html
[12] Vgl. Hirschfeld-Eddy-Stiftung (Hrsg.), Die Yogyakarta-Prinzipien. Prinzipien zur Anwendung der Menschenrechte in Bezug auf die sexuelle Orientierung und geschlechtliche Identität, Berlin 2008, S. 11, Fußnote 2
[13] Arn Sauer, Jana Mittag:Geschlechtsidentität und Menschenrechte im internationalen Kontext. In: Bundeszentrale für politische Bildung. 8 Mai 2012, abgerufen am 10. Mai 2014.
[14] Ц.Сарантуяа “Үндсэн хуульт төр ба Үндсэн эрх, эрх чөлөө, Монгол Улсын Үндсэн хуулийн Арван дөрөвдүгээр зүйлийн тайлбар”, “Үндсэн хуулийн эрх зүйн тулгамдсан асуудал (онол, арга зүй, хэрэгжилт), 2017 он, Монгол Улсын Үндсэн хуулийн цэц, 151 дэх тал”
[15] Б.Чимид “Үндсэн хуулийн үзэл баримтлал”, 2017 он, 2 дахь хэвлэлт, 194 дэх тал
[16] Монгол Улсын Үндсэн хуулийн тайлбар,Ханнс Зайделийн сан, УБ, 2009 он, 91 дахь тал
[17] О.Мөнхсайхан “Үндсэн хуульд ёс суртахууны тайлбар хийх нь”, Эрх зүй сэтгүүл, 2016 он №1, цуврал 33, 26 дахь тал
[18] “Иргэний бүртгэлийн тухай хууль”, 1999, ТМ №49
[19] http://lgbtcentre.mn/2017/11/27/%d0%bb%d0%b3%d0%b1%d1%82-%d1%82%d3%a9%d0%b2-%d1%82%d0%b1%d0%b1-%d0%b0%d0%b0%d1%81-%d1%83%d0%b8%d1%85-%d1%8b%d0%bd-%d1%82%d3%a9%d1%80%d0%b8%d0%b9%d0%bd-%d0%b1%d0%b0%d0%b9%d0%b3%d1%83/ , сүүлд үзсэн: 2017.12.27
[20] BVerfG, Beschluss v.1978, http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2017/10/rs20171010_1bvr201916.html
[21] Ц.Сарантуяа “Үндсэн хуульт төр ба Үндсэн эрх, эрх чөлөө, Монгол Улсын Үндсэн хуулийн Арван дөрөвдүгээр зүйлийн тайлбар”, “Үндсэн хуулийн эрх зүйн тулгамдсан асуудал (онол, арга зүй, хэрэгжилт), 2017 он, Монгол Улсын Үндсэн хуулийн цэц, 151 дэх тал”